• le droit de la concurrence

    LE DROIT DE LA CONCURRENCE 
     
     
    Le droit de la concurrence existe pour assurer le respect du principe de libre concurrence qui se déduit lui -même du principe de liberté du commerce et de l’industrie. Ce principe est affirmé par le décret d’Allarde en date des 2 et 17 mars 1791. 
    Deux libertés sont par-là même consacrées :  
    -  la liberté d’entreprendre, qui est le droit pour toute personne physique ou morale de se livrer aux activités commerciales ou industrielles de son choix en créant une entreprise ou en faisant l’acquisition d’une autre. Ce principe a valeur constitutionnelle  ; 
    -  la liberté d’exploiter, qui est le droit pour tout commerçant ou industriel de conduire son affaire comme il l’entend, de gérer son entreprise comme il le désire. 
    Le respect du principe de  la liberté du commerce et de l’industrie a pour conséquence le principe de la liberté contractuelle et le principe de la libre concurrence, signifiant que toute entreprise a le droit d’utiliser les moyens qu’elle juge propre à lui attirer la clientèle. 
    Le droit de la concurrence ne cesse de se développer. Aujourd’hui, c’est la garantie du bon fonctionnement du marché qui est essentielle. À cette fin, le droit va condamner des limitations de la concurrence. 
    Pour assurer le respect de ces principes à valeur constitutionnelle, il est nécessaire que l’État intervienne. 
    Depuis que le droit de la concurrence a pour fonction de protéger la concurrence en elle -même, il est en prise directe avec l’économie. Pour cette raison, c’est un droit très concret. Les solutions  retenues sont directement commandées par des données économiques. 
    Le droit communautaire et le droit français retiennent la conception de la  « concurrence moyen ». Le droit de la concurrence est donc un moyen normal, privilégié d’assurer un progrès économique, même s’il n’est pas le seul   : en effet, ce n’est qu’un moyen parmi d’autres de réaliser le progrès économique et de parvenir à la construction du marché unique européen. Chaque comportement anticoncurrentiel n’est dès lors plus systématiquement condamné. Des exemptions sont donc possibles si des comportements anticoncurrentiels ont des effets bénéfiques. 
    L’État intervient sur le marché pour veiller à son bon déroulement et à la protection des différents intérêts en présence. Il existe ainsi un ordre  public économique de protection et de direction dont l’intensité est variable. 
    L’entreprise est le principal sujet du droit de la concurrence, celui qui est visé par les différents textes sanctionnant les comportements anticoncurrentiels. Le droit français  et le droit communautaire de la concurrence sanctionnent des pratiques similaires. Quelques principes fondamentaux s’appliquent et permettent d’éviter les conflits :  
     
    -  effet direct du droit communautaire  : les particuliers peuvent invoquer directement devant les juges nationaux les règles de droit européen des affaires si elles remplissent les conditions de l’applicabilité directe ; 
    -  primauté du droit communautaire ; 
    -  principe de subsidiarité.
     
    1.  LE DROIT FRANÇAIS DE LA CONCURRENCE 
     
    La première législation importante est celle résultant de l’ordonnance de 1945. L’État impose alors sa politique et les entreprises ne sont pas libres de fixer leurs prix. 
    Sous l’influence du droit communautaire se développe ensuite une législation sanctionnant des pratiques anticoncurrentielles collectives et individuelles. Les textes sont nombreux et beaucoup de comportements sont sanctionnés pénalement. L’ordonnance du 1 er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence traduit un changement d’orientation majeure de  la politique gouvernementale en faveur du libéralisme. La 
    dépénalisation du droit de la concurrence est largement amorcée. Le Conseil de la concurrence se voit reconnaître de larges pouvoirs dans la lutte contre ces atteintes à la concurrence. 
    Cette ordonnance a été réformée par la loi du 1 er juillet 1996 qui se donne pour objectif de rétablir l’équilibre entre les producteurs et les distributeurs. Il s’agit de limiter les pouvoirs excessifs des centrales d’achat de grandes surfaces. Cette réforme n’ayant pas eu tous les effets bénéfiques recherchés, la loi du 15 mai  2001 relative 
    aux nouvelles régulations économiques dite loi NRE contient de nouvelles dispositions visant à renforcer la concurrence loyale au bénéfice du consommateur. Par ce texte, le législateur montre son désir de moraliser et de moderniser les mécanismes économiques et financiers. Cette loi marque une volonté de définir entre producteurs, consommateurs et commerçants les conditions d’un équilibre plus juste. Par la régulation, l’État se donne pour mission de remédier aux plus graves inégalités entre acteurs économiques. 
    Le droit français de la concurrence a un large domaine d’application, car il concerne toutes les activités économiques. L’article L. 410-1 du Code de commerce énonce que ses règles s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégations de service public. Le législateur et le juge veillent à ce que la concurrence soit loyale, transparente et licite. 
     
    1.1.  Une concurrence loyale  
     
    L’exigence d’une concurrence loyale est traditionnelle. L’article 1382 du Code civil a fondé la création prétorienne de la théorie de la concurrence déloyale. 
    Avec l’intégration de la théorie du parasitisme dans celle de la concurrence déloyale, il existe désormais cinq catégories de cas dans lesquels un comportement peut être sanctionné  :  
    -  le dénigrement du concurrent ou de ses produits ; 
    -  la recherche d’une confusion avec l’entreprise ou les produits concurrents ; 
    -  la désorganisation interne de l’entreprise concurrente ; 
    -  la désorganisation générale du marché ; 
    -  le parasitisme, ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’autrui afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire. 
     
    L’action en concurrence déloyale suppose que les conditions d’admission de la responsabilité civile soient réunies. 
    Il s’agit d’une action subsidiaire, elle doit constituer le seul moyen de sanctionner des comportements déloyaux. 
    L’action en concurrence déloyale est de la compétence du tribunal de commerce quand elle sanctionne les fautes commises entre commerçants et résultant de la violation d’usages commerciaux. 
    Le TGI est compétent dans les autres cas, tout particulièrement quand l’action est engagée par un non-commerçant ou quand l’action est connexe à une action en contrefaçon de marque ou de brevet. Le juge des référés est compétent toutes les fois qu’il y a urgence.
     
    1.2.  Une concurrence transparente  
     
    Il n’est pas de libre et loyale concurrence sans transparence. En effet, seule cette dernière est en mesure de permettre le respect d’un principe d’égalité entre les entreprises. Pour assurer l’effectivité du principe de transparence, la l oi NRE a créé une nouvelle institution, la commission des pratiques commerciales, qui a trois missions  :  
    -  donner des avis ou formuler des recommandations sur les questions et documents commerciaux ou publicitaires qui lui sont soumis ; 
    -  adopter une recommandation sur les questions dont elle est saisie et toutes celles entrant dans ses compétences; 
    -  exercer un rôle d’observatoire régulier des pratiques commerciales, des facturations et des contrats qui lui sont soumis. 
    Dans les relations entre professionnels,  le respect du principe de transparence impose d’une part la transparence tarifaire et, d’autre part, les règles d’établissement de la facture. 
     
    1.3.  Une concurrence licite 
     
    Le droit de la concurrence est étroitement dépendant de la politique économique menée par le gouvernement en place. L’ordonnance de 1945 qui a longtemps été le principal texte en la matière permettait ainsi un contrôle étroit des prix. En 1986, le gouvernement a voulu rompre avec cette pratique en affirmant le principe de la liberté des prix. 
    D’après l’article L 410-2 du Code de commerce, les prix des biens produits et services sont désormais librement déterminés par le jeu de la concurrence. Deux tempéraments sont prévus : d’une part, les prix peuvent être réglementés dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison soit des situations de monopole ou de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires ; d’autre part, le gouvernement peut arrêter par décret en Conseil  d’État, contre des hausses excessives de prix, 
    des mesures temporaires, motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé. 
    Des limitations contractuelles de la concurrence peuvent être autorisées, par des clauses de non-concurrence ou des clauses d’exclusivité. 
    Le droit de la concurrence a trois finalités : il doit protéger les consommateurs, veiller à la protection des concurrents et réguler le marché. 
    Pour satisfaire ces différents objectifs, le législateur doit sanctionner des pratiques et comportements illicites. 
    Une première série d’interdictions concerne les pratiques anticoncurrentielles, qui portent atteinte au marché lui-même. Si  elles n’étaient pas sanctionnées, la concurrence deviendrait insuffisante. 
    Le droit français sanctionne trois catégories de pratiques anticoncurrentielles : les ententes, les abus de domination (abus de position dominante et abus de dépendance économique)  et les prix abusivement bas. 
    À certaines conditions, les ententes et abus de domination peuvent être justifiés et ne sont donc pas sanctionnés :  
    -  c’est le cas tout d’abord quand la pratique anticoncurrentielle résulte en réalité de l’application d’un texte législatif ou réglementaire ; 
    -  ensuite, les pratiques peuvent être justifiées si elles ont eu pour effet d’assurer un progrès économique et si elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause ; 
    -  enfin, des exemptions individuelles ou collectives peuvent être accordées. Créé par l’ordonnance du 1 er décembre 1986, le Conseil de la concurrence est l’organe chargé de veiller au respect des règles de concurrence. Il se substitue à la commission de la concurrence qui auparavant remplissait la même fonction. 
     
    Le conseil dispose en premier lieu de compétences consultatives, il peut également prononcer différentes sanctions qui ont le caractère d’actes administratifs collectifs. Le ministre de l’économie peut saisir le Conseil de la concurrence pour que soient condamnées les pratiques anticoncurrentielles. 
    Le droit de la concurrence, au travers notamment de la  loi NRE, contrôle les concentrations quand celles-ci sont susceptibles d’avoir un effet sur le marché. La procédure de contrôle confère un large pouvoir à l’administration et au ministre de l’économie. 
    Avec la loi NRE, la notification des opérations de concentration est devenue obligatoire. 
    La sanction des pratiques restrictives de concurrence a pour finalité première de sauver les intérêts privés des concurrents. Le bon fonctionnement de la concurrence apparaît dès lors comme un objectif secondaire. 
    Un certain nombre de pratiques restrictives sont sanctionnées pénalement : c’est le cas de la revente à perte, de la pratique des prix imposés, du paracommercialisme, de l’octroi de délais de paiement. 
    D’autres pratiques restrictives sont sanctionnées civilement : les pratiques discriminatoires, les abus de dépendance, les violations de l’interdiction de revendre hors réseau. 
     
    2.  LE DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE 
     
    L’une des premières missions de la Communauté européenne consiste à promouvoir dans le marché commun une concurrence qui ne soit pas faussée. Le droit de la concurrence est donc une pièce essentielle du droit communautaire. Le but du droit communautaire de la concurrence est ainsi d’assurer une concurrence efficace 
    et praticable. 
    En raison des principes d’applicabilité directe et de primauté, ce droit a vocation à s’appliquer largement. Toute entente, tout abus de domination, toute concentration doivent être appréciés au regard du droit communautaire de la concurrence dès lors qu’ils sont susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre États membres. 
    Le droit communautaire de la concurrence attache ainsi une importance sans cesse croissante au critère de la part de marché. 
    Les principes gouvernant le droit communautaire de la concurrence sont principalement énoncés, d’une part par les articles 81 et 82 du traité CE qui prohibent les restrictions de concurrence résultant soit d’un accord, soit de l’exploitation abusive d’une position dominante, d’autre part par le règlement du 30 juin 1997 instituant un contrôle spécifique des opérations de concentration. La Commission est l’organe majeur en matière de droit communautaire de la concurrence, elle est l’institution chargée de la mise en œuvre et de l’orientation de la politique de la concurrence. Les  contrôles juridictionnels en droit communautaire sont de la compétence du tribunal de première instance des Communautés européennes et de la Cour de justice des Communautés 
    européennes. 
    -  Sont en premier lieu prohibés les ententes et abus de position dominante, dès lors qu’ils affectent de manière sensible le commerce entre États membres. Cependant, un accord constitutif d’entente peut ne pas être sanctionné par application de la règle de raison qui permet d’éviter une interdiction trop rigide des comportements restrictifs de concurrence. L’entente, contrairement aux abus de domination, peut faire l’objet d’exemptions individuelles ou 
    collectives.
    -  Est en second lieu assuré le contrôle des concentrations, qui ne concerne que les opérations de concentration aboutissant à une modification durable de la structure des entreprises concernées. Trois modes de concentration sont concernés : la concentration par fusion, la concentration par contrôle, la concentration par création d’une entreprise commune. L’objet du contrôle consiste à rechercher si l’opération de concentration crée ou renforce une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui -ci. 
     
    OUTGDA Mektar

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